En el desarrollo del Derecho Constitucional se han producido varios versus; sin embargo, el más trascendental y perdurable fue el que sostuvieron Hans Kelsen y Carl Schmitt, entre 1928 y 1931. Las pruebas de ése intrincado —mas fascinante— debate se encuentran en los textos La garantía jurisdiccional de la Constitución[i] (Kelsen), El guardián de la Constitución[ii] (Schmitt) y ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?[iii] (réplica de Kelsen a Schmitt).
Además de textos académicos con brillante exposición argumentativa, Kelsen y Schmitt proporcionaron los lineamientos del poder constitucional (al que me permito definir como la conjunción de jurisdicción y justicia constitucional) tanto para panegiristas, defensores y detractores. Veamos las posturas de ambos juristas.
Hans Kelsen señaló que “el destino de la democracia moderna depende en gran medida de una organización sistemática de todas las instituciones de control (…)”, en otras palabras, sin control la democracia no puede durar. ¿Dónde se encontraba éste control? Para Kelsen, la Constitución era la “razón” que contenía instituciones políticas y de vigilancia, habida cuenta de ser la “norma base” para la construcción del ordenamiento jurídico, la regulación de actuaciones estatales y la convivencia social.
Dada su importancia, Kelsen consideró imperante que la Constitución deba ser protegida de violaciones provenientes de actos u omisiones cometidos por instituciones públicas que se encuentran subordinados a ella, principalmente aquel que elabora normas (Legislativo). Con ello, lo más lógico es que el controlador emerja como un ente independiente de los poderes del Estado.
Según Kelsen, la Constitución —y, por consiguiente, la democracia— se protege sólo cuando los actos contrarios a ella son anulados, principalmente los normativos (leyes). Esta “eliminación” debe hacerse dentro de una jurisdicción nueva y diferente, una “instancia central suprema” a la que denominó “Tribunal Constitucional”.
Ése ente independiente o “legislador negativo” era, en criterio de Kelsen, el “medio idóneo para hacer efectiva la democracia”, porque al tener la potestad de eliminar leyes contrarias a la Constitución, es posible garantizar los derechos de las minorías que muchas veces son restringidos por actos legislativos que anteponen intereses de las mayorías. Sin embargo, “anular” no es sinónimo de “legislar”, por lo que el Parlamento —resaltó Kelsen en su réplica— no puede perder su atribución legislativa frente al Tribunal Constitucional.
Sin embargo, el jurista vienés admitió que la labor de un Tribunal Constitucional puede llegar a expandirse más allá de lo democráticamente necesario y violentar los límites de los órganos estatales. Para contener éste peligro o “desplazamiento del poder”, Kelsen señaló que la Constitución debe ser clara y sin vaguedades que permitan interpretaciones extravagantes; es decir, “debe abstenerse de ese género de fraseología, y si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, deberá formularlos de una manera tan precisa como sea posible”.
Sumado a lo anterior, la garantía de independencia del Tribunal Constitucional se materializa diferenciándose de la jurisdicción ordinaria. Para ello, Kelsen señaló, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional resuelve cuestiones con efectos generales, no inter-partes; y segundo, los miembros del “legislador negativo” deben ser nombrados por mecanismos distintos al de otros poderes, ya sea por el parlamento o incluso ser elegidos por el pueblo.
Dejemos a Kelsen un rato y pasemos a los planteamientos de Schmitt. Para este jurista alemán, la Constitución no es sólo una “norma suprema” que establece la separación de poderes y el ejercicio de derechos; es un “pacto vinculante” entre Estado y pueblo; es un instrumento político, no una norma jurídica, por tanto, sería ilógico que un ente judicial se encargue de controlarla, mucho menos defenderla.
Criticó la postura de Kelsen porque entendía que las acciones de un Tribunal Constitucional atentaban contra el principio de separación de poderes, dado que al “controlar” la labor de uno de ellos (Legislativo), traspasa los límites de independencia entre órganos. Además, Schmitt creía que cualquier ente constitucional terminaría extendiendo su competencia: de resolver controversias entre instituciones y la Constitución, pasaría a determinar cuestiones políticas relativas al Estado.
Según Schmitt, al darle a un juez la posibilidad de decidir sobre un contenido (norma) que emerge de una creación política (deliberación legislativa), se genera una “politización de la justicia”. Sumado a ello, se produce una distorsión de funciones: el Judicial pasa a “crear normas”, cuando éste sólo debe aplicar o interpretar las que el Legislativo elabora como sinónimo de decisión política.
Pese a sus discrepancias con Kelsen, Schmitt admitió que era necesario una defensa de la Constitución, sobre todo en Estados legislativos, aquellos que consideran al parlamento como el máximo exponente de la democracia representativa, pese a que en su interior no existe estabilidad ni garantía de legislar debido a la presencia de partidos o facciones con incompatibilidades manifiestas.
Entonces, ¿quién debe ser el guardián de la Constitución? El jurista alemán desechó cualquier tribunal, llámese como se llame; también al parlamento. Para Schmitt, el parlamento era enemigo de la Constitución —entendida como el epítome de la “unidad del pueblo”—, debido a la imposibilidad de consensos por su conformación diversa en intereses y orígenes políticos. En consecuencia, el defensor debe ser el jefe de Estado (o presidente) porque goza de alta connotación política y legitimidad “única” otorgada por el pueblo mediante su voto.
Más allá de la notaria disonancia entre ambos, los postulados schmittianos y kelsenianos no son agua y aceite. Creo que una conjunción entre ellos —aunque no de todos los argumentos— permite analizar profundamente los poderes constitucionales contemporáneos y acercarnos si no a un “deber ser ideal”, al menos a posibles salidas del sinuoso laberinto político-institucional creado por tribunales constitucionales “omnipotentes”, tal cual sucede en nuestro país.
Ciertamente, la Constitución es mucho más que una “norma suprema”, es la consolidación de la voluntad del soberano y una garantía de democracia. Por ello, es necesario que sea tanto controlada como defendida.
Por control debe entenderse la atribución de anular aquellas acciones o decisiones con apariencia de inconstitucionalidad. Mientras tanto, la defensa implica el reconocimiento de todos sus contenidos (derechos, deberes, organización del Estado) como garantías a favor de la democracia.
¿Quién debe ejercer control? Está claro que un ente ajeno a los órganos de poder, vale decir, un Tribunal Constitucional. ¿Y la defensa? También éste, pero conjuntamente al resto de sujetos políticos (instituciones, autoridades electas y nombradas, y ciudadanía).
Asimismo, los peligros de expansión extrema de atribuciones, afectación al principio de separación de poderes o politización de la justicia pueden evitarse: 1) adoptando un mecanismo de designación de jueces constitucionales libre de intereses partidarios, y 2) formulando leyes taxativas y precisas que impidan la discrecionalidad judicial/constitucional.
¿Qué sucede en nuestro país? ¿Quién controla y/o defiende nuestra Constitución? El modelo constitucional “plurinacional”, confeccionado por el régimen, ha traído más perjuicios y menoscabos que garantía o salvaguarda. El régimen señaló que, a partir de 2009, la institucionalidad del Estado ya no estaría a merced de intereses neoliberales o “derechosas”, sino al pueblo y a la Constitución. Sin embargo, para el caso del Tribunal Constitucional, no bastó con añadirle un nuevo nombre (plurinacional) para hacer de él un verdadero guardián.
El estado actual del TCP es la reunión de las críticas de Schmitt a Kelsen y los peligros que ambos reconocieron: control deficiente o direccionado, alto índice de politización y partidización en sus miembros, expansión de atribuciones, afectación al sistema de pesos y contrapesos (separación de poderes).
Con todo, el poder constitucional “plurinacional” es un ente validador de las acciones desdemocratizadoras y desinstitucionalizadoras del régimen azul. Ni defiende (modelo schmittiano) ni controla (modelo kelseniano); al contrario, impide la aplicabilidad de la Constitución y la estabilidad democrática.
Ya se reconoció en todas las esferas de discusión (política, académica, ciudadana, de litigación) que el mecanismo actual de selección de magistrados del TCP es contraproducente y no es garantía de mejoramiento del sistema constitucional. A estas alturas, y dado el estado de las cosas, es una utopía confiar en que el buen funcionamiento —o una posible refundación— de la Justicia boliviana depende de elegir ciudadanos supuestamente probos e idóneos. Aún si fuese el caso, es muy probable que algunos magistrados pierdan su aparente “virtuosismo” y terminen pactando con el poder gobernante a cambio de favores diversos o cargos en instancias internacionales, tal cual viene sucediendo desde 2009.
Si queremos un TCP que realmente sea defensor y controlador tanto de la Constitución como de la democracia es necesario una nueva estructura normativa constitucional, mediante una reforma parcial de la Constitución (para modificar la forma de elección de autoridades y sus atribuciones) y una modificación de las leyes operativas (Ley 027, Código Procesal Constitucional), a fin de poner límites a la labor del TCP, a los recursos (de tutela y control) y a las medidas de protección o prevención (medidas cautelares); asimismo, debe crearse un régimen disciplinario específico que sancione oportunamente cualquier “aventura” discrecional de magistrados y jueces constitucionales.
En consecuencia, es necesario un blindaje constitucional y legal que elimine la omnipotencia del TCP; de lo contrario, la expansión maliciosa de ése poder —bajo el amparo de recursos constitucionales— continuará cercenando los órganos del Estado.
Ahora bien, ¿cómo controlar al controlador?, ¿cómo defenderse del defensor-agresor? Schmitt nos diría que recurramos a un nuevo “pacto” exteriorizado en el ente de mayor legitimidad; Kelsen recomendaría la elaboración de nuevas normas exentas de fraseologías. Ambas propuestas nos conducen al Legislativo. Lamentablemente, los actuales legisladores son incapaces de salir del laberinto provocado por jueces y magistrados constitucionales, aun teniendo la llave a su alcance. Tal parece que el poder constitucional “plurinacional” seguirá siendo uno de los principales escollos para nuestra democracia.
América Yujra Chambi es abogada.
[i] Kelsen, Hans. (2008). La garantía jurisdiccional de la Constitución. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. UNAM.
[ii] Schmitt, Carl. (1983). La defensa de la Constitución. Tecnos.
[iii] Kelsen, Hans. (1995). ¿Quién debe ser el guardián de la constitución? Tecnos.
