Durante los años de estudio en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés, escuché a varios docentes coincidir en un consejo “clave” para el ejercicio de la abogacía: actualizarse constantemente. Esto significaba, para la mayoría de aquellos profesores, estar pendientes de cada modificación normativa y de las últimas publicaciones tanto de la Gaceta Oficial como del Tribunal Constitucional.
No fue un mal consejo. Al ser una ciencia social, el Derecho no es estático. Para cumplir sus estrictos fines, debe caminar junto a la sociedad y adecuarse a sus cambios. Por eso, después de varios años de su publicación, una ley puede tener vigencia mas no eficacia; en consecuencia, tendrá que ser modificada, derogada o —en última instancia— abrogada.
Lo anterior parece lógico. Y escribo “parece” porque coleccionar códigos año tras año sólo ayuda a llenar libreros. En cambio, para el sistema de justicia, las constantes modificaciones normativas se constituyen en los gérmenes de sus principales problemas: inseguridad jurídica, inexistencia de tutela judicial efectiva e inoperancia estatal.
La rama del Derecho más proclive a sufrir esos menoscabos es el Derecho Penal. A fin de mantener el monopolio de poder, gobiernos y regímenes antidemocráticos la instrumentalizan, dañando profundamente sus principios, sus directrices (política criminal), sus instituciones (delito, pena) y, lo que es peor, su esencia de ultima ratio.
Como es sabido, la vida en sociedad se fundamenta en un contrato al que se adscriben todos los ciudadanos. Para hacer cumplir el orden normativo (contractual) y castigar a sus infractores, el Estado se vale del Derecho y sus diferentes especialidades; éstas, a su vez, sirven como estadios ascendentes de prevención y sanción.
Por eso, el Derecho Penal es la instancia última de sanción a los ciudadanos que infringen la ley. Éste carácter se fundamenta en dos sentidos: uno valorativo, vinculado a la selección de acciones (porque no toda actividad humana es delictiva) y de bienes que serán protegidos; y otro político, respecto a las decisiones normativas y estatales que requiere un sistema penal para su funcionamiento.
En consecuencia, es imperativo establecer un equilibrio entre prevención, sanción y protección; el cual debe materializarse en la sustanciación de procesos sujetos a los límites temporales y legales que las leyes penales y la Constitución ordenan. Como esto no sucede, la ciudadanía duda de la efectividad del sistema de justicia y éste pierde credibilidad.
Ante problemas sociales y de justicia, producidos por la comisión de delitos, ¿cómo se logra ése equilibrio?
El Derecho Penal recurre a los tres niveles de su política penal: criminalización primaria (elaboración de normas jurídicas), criminalización secundaria (investigación y judicialización de hechos delictivos) y criminalización terciaria (ejecución de las sentencias). Por su parte, el Estado debe adoptar una política criminal basada en estrategias y decisiones públicas responsables e idóneas.
Todo lo anterior permite deducir que el ejercicio estatal del poder punitivo no se agota con la imposición de una pena, también debe contemplar la prevención de delitos y la ejecución efectiva de las sentencias determinadas.
En los últimos años, gobiernos de la región y de otras latitudes han invocado al populismo penal (o punitivo) como sinónimo de política criminal. En el artículo Il populismo penale nell’età dei populismi politici, Luigi Ferrajoli señaló que ésta variante de populismo es usada como una herramienta demagógica y de miedo, transformándose en un “rasgo característico de nuestras políticas de seguridad”, que “configura la imposición de castigos como una nueva y principal cuestión social e incluso como una respuesta a la mayoría de los problemas políticos”.
Además de lo esbozado por Ferrajoli, el populismo penal puede entenderse como: una herramienta de campaña electoral, una respuesta precipitada ante el clamor popular por justicia, una forma de “acercarse al pueblo”, un justificativo para la persecución judicial en contra de “enemigos”. Y añado un punto más: como una política criminal ficticia que adoptan los gobiernos que relativizan un sistema de justicia ineficiente.
Cualquiera de ésas formas de populismo penal recurre a la exacerbación de sentimientos de venganza, indignación e inseguridad para justificar intervenciones punitivas excesivas y desproporcionadas (penas “ejemplares”, tiempos prolongados de detención) en casos de alta conmoción social o en aquellos que son convenientes a los intereses de un gobierno o régimen.
Ahora bien, ¿cuándo estamos frente a una política criminal basada en un populismo penal? Cuando la respuesta que dan las autoridades estatales sólo se circunscribe a la promulgación de nuevas leyes que incrementan penas o crean nuevos delitos. ¿Una pena alta o “ejemplar” evitará la comisión de delitos? Quizá, pero basar la política criminal estatal sólo en modificaciones o reformas a la ley sustantiva penal es un error que daña y desluce cualquier sistema de justicia.
A pesar de ello, las reformas o modificaciones de la normativa penal no deben desecharse. Como señalé al principio, el Derecho es dinámico, y esto lo obliga a revisar, adaptar o cambiar sus preceptos para garantizar el acceso a la justicia o la tutela judicial.
No obstante, las nuevas leyes deben responder eficazmente a las necesidades sociales y jurídicas existentes. Deben partir de un análisis holístico que involucre cada uno de los estadios e instituciones procesales, respondiendo a interrogantes como: ¿pueden resultar afectados grupos sociales específicos?, ¿beneficiará a las víctimas?; ¿es idóneo el hecho que se pretende reprochar?; las instituciones del sistema penal, ¿podrán afrontar las dificultades que las nuevas leyes acarreen?; ¿será suficiente el presupuesto destinado a la justicia?; ¿podría ahondar el hacinamiento en las cárceles? Si la mayoría de las respuestas son negativas, la modificación de la normativa penal no es la política criminal adecuada.
¿Cuál es la solución que da el régimen masista frente a los casos de violación a niños, niñas y adolescentes? Modificar tipos penales, incrementando penas. ¿Cuál es la solución frente a la quema indiscriminada (y solapada por gobierno) de áreas forestales? Modificar el Código Penal y agravar la sanción del delito de incendio.
Hace pocos días, se conocieron los resultados del Proyecto Mundial de Justicia (WJP) sobre el índice del Estado de Derecho. Nuestro país se ubica en los últimos lugares de dicho listado: puesto 20 (de 32 países) a nivel regional; a nivel mundial, puesto 131 (de 142). Los criterios de análisis utilizados por WPJ reflejan el verdadero estado del sistema de justicia boliviano: subordinado al poder político, impregnado de corrupción, deficiente en la aplicación de justicia (civil y penal, principalmente), indiferente ante la vulneración de derechos fundamentales y el incumplimiento de la Constitución y las normativas jurídicas vigentes.
En un sistema de justicia considerado como uno de los peores del mundo, en donde la inobservancia a la ley es la regla, ¿qué les hace pensar al régimen masista y a los asambleístas de la oposición invisible (Creemos y Comunidad Ciudadana) que las modificaciones normativas serán efectivas? Más que soluciones, la clase política de nuestro país sólo ofrece perogrulladas.
El Código Penal no necesita que le añadan más hojas, debe ser puesto en práctica. Así que, en lugar de proyectos de ley, las autoridades tanto del Legislativo como del Ejecutivo deberían exigir el inicio de procesos por incumplimiento de deberes en contra de los funcionarios llamados por ley a prevenir y controlar los primeros filtros de hechos ilícitos. Por ejemplo, en el caso de los incendios, el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Bosques y Tierra (ABT) son los directos responsables de controlar y evitar las quemas indiscriminadas en áreas protegidas.
Una política criminal responsable e idónea, antes de prevenir, proteger y sancionar con nuevas leyes, debe aplicar las existentes. ¿Cómo? Haciendo seguimientos, controles y evaluaciones permanentes a tres escenarios importantísimos: primero, las leyes penales sustantivas y su vigencia en contextos específicos; segundo, los niveles de la política penal; tercero, el funcionamiento de las instituciones vinculadas a la administración de justicia; y cuarto, la ejecución de penas y el sistema penitenciario en su conjunto.
En 1764, Cesare Beccaria escribió: “es mejor prevenir los delitos que punirlos”. Coincido con el jurista italiano, pues creo firmemente que la prevención y la restitución de confianza al sistema de justicia parten de fortalecer cada una de las instituciones que lo integran (Órgano Judicial, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, Tribunal Constitucional), mediante la sujeción a las leyes y el ejercicio de la ética. Por eso, no apoyemos leyes “parche”, populismos penales y políticas criminales incompletas. ¿No es mejor exigir y trabajar por un sistema de justicia más eficiente y robusto, antes que por un Código Penal voluminoso?
América Yujra Chambi es abogada.
